Sind Ausschreibungen in der Baumpflege - ein (un-)kalkulierbares Risiko?

Fundamental für jegliches Vergabeverfahren ist die Verfahrensart. Maßgeblich dafür ist, ob die auszuschreibenden Leistungen als ein Liefer- bzw. Dienstleistungsauftrag (VgV/UVgO) oder als eine Bauleistung (VOB) zu verstehen sind.

Ist die Wahl des Vergabefahrens außerhalb der Baumpflege ein nicht existentes Problem, so gibt es innerhalb des Baumpflegeindividualismus erhebliches Diskussionspotenzial. Der Baumpfleger, der weder zum Bau (GaLaBau - VOB) gehört (gehören will), noch als ein Dienstleister (Hausmeisterservice - VgV/UVgO) bezeichnet werden darf, schwebt somit im Zustand der latenten Nichtzuordenbarkeit auch über dem deutschen Vergabewesen. Da nun, wie in der Ausbildung auch, der Sonderstellung der Baumpflege (noch) nicht in Form einer eigenen Rechtsnorm innerhalb des deutschen Vergaberechts Rechnung getragen wurde, muss sich die ausschreibende Stelle mit einem der beiden Wege begnügen. Die Wahl des Vergabeverfahrens ist in der Vergabewirklichkeit weitgehend unabhängig des Landes, der Stadt, der Vergabestelle usw., sondern erfolgt nach einem für Außenstehende nicht nachvollziehbaren Muster/Verfahren und lässt sich wohl am besten mit dem Adjektiv „willkürlich“ beschreiben.

Die Wahl des Vergabeverfahrens hat sowohl für den Auftraggeber als auch für den Auftragnehmer erhebliche Auswirkungen. Ein Umstand bei der Vergabe von Baumpflegeleistungen auf Basis der VOB soll folgend näher beleuchtet werden.

Vom Baumpflege- zum Verkehrssicherungsbetrieb

Die urbane Baumpflege zeichnet sich dadurch aus, dass sie neben Grünflächen, Friedhöfen etc. vor allem an Straßen stattfindet und sich so wechselseitig mit dem Verkehr behindert. Der Straßenverkehr hat sich in den letzten 15 Jahren nicht wesentlich geändert. Die Anforderungen an Verkehrssicherungsmaßnahmen zur Durchführung von Baumpflegeleistungen sind jedoch drastisch gestiegen. Dafür verantwortlich sind die genehmigenden Verkehrsbehörden. So evolvierten in den letzten Jahren gerade größere Baumpflegeunternehmen von einem Baumpflegebetrieb mit fünf Pylonen zu einem Verkehrssicherungsbetrieb mit fünf Hubsteigern samt Zubehör (Motorsägen, Baumpfleger etc.).

Grundlegend ist das kein negativer Trend. Ehrlicherweise war die eingerichtete Baustelle der Baumpflege für die Mitarbeiter in Teilen eine Gefahrenzone, da die Baustelle meist eine Wanderbaustelle mit kurzer Verweildauer war, bei der keine Verkehrssicherungseinrichtung wie für eine mehrmonatige Baustelle vorzusehen war. Diesbezüglich fand in den letzten Jahren ein fundamentales Umdenken statt. Komplikation und Bürokratisierung gelten gemeinhin als volkswirtschaftlich bedenklich, betriebswirtschaftlich aber grundsätzlich willkommen: Zusätzliche Leistung führt zu einer zusätzlichen Vergütung. Aber genau bei dieser für jeden Unternehmer selbstverständlichen Gleichung entstanden und entstehen erhebliche Reibungspunkte hinsichtlich Abrechnung, Ausschreibung, Fristen, Auskömmlichkeit usw. Es gibt jedoch eine klare Regelung, die aus der VOB/C hervorgeht, namentlich die ATV DIN 18329.

Nun ist zwar unstrittig, dass die Leistungen zur Verkehrssicherung gem. ATV DIN 18329, welche bei der Baumpflege anfallen (Warnleitanhänger, Einrichten einer mobilen Halteverbotszone, Absperren nach Regelplan, Lichtsignalanlage etc.), als besondere Leistung gemäß DIN 18299 gelten und somit zu vergüten sind, jedoch folgen daraus meist die falschen Konsequenzen:

1. In vielen Ausschreibungen ist z.B. in den Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses (im Folgenden LV) angegeben, dass der AN die erforderlichen Straßensperrungen oder sonstigen Absperrmaßnahmen sowie das Einholen der dafür erforderlichen Genehmigungen und deren Kosten nicht zusätzlich vergütet bekommt und diese in die Einheitspreise mit einzurechnen habe.
2. Es wird im LV eine Pauschalposition „Verkehrssicherung“ aufgeführt, in der die Verkehrssicherung in allen erdenklichen Formen und Regelplänen entweder für das gesamte LV oder für Abschnitte davon zu bepreisen ist.
3. Es existiert pro Regelplan eine Leistungsposition, welcher tagesweise abgerechnet werden kann.
4. Es erfolgt eine Ausschreibung konform der DIN 18329:2019-09.

Ausführungen zum Punkt 1)

Auf Seiten des Kalkulators, der solch ein LV aus der Ferne kalkulieren muss, entstehen erhebliche Kalkulationsrisiken. Bei Ausschreibungen, bei welchen der genaue Umfang der Maßnahmen bekannt ist, also z.B. pro Baum eine Leistungsposition inklusive durchzuführender Maßnahmen im LV genannt ist und entsprechendes Kartenmaterial den Vergabeunterlagen beigelegt ist, mag es über digitales Kartenmaterial möglich sein, eine grobe Schätzung abzugeben. Werden die Baumpflegeleistungen z.B. in Form eines mehrjährigen Rahmenvertrags ausgeschrieben, so sind zum Zeitpunkt der Kalkulation die Bäume noch nicht bekannt. Möglicherweise existiert innerhalb der Ausschreibung eine Unterteilung nach Objektarten (Hauptstraßen, Nebenstraßen, Grünanlagen etc.), wodurch sich das Kalkulationsrisiko womöglich etwas, jedoch keinesfalls zwangsläufig verringert.

Beide Fälle führen jedoch unweigerlich dazu, dass die Ausschreibung in dieser Form den Anforderungen des § 7 Nr.1 VOB/A genügt, die da wären:

• Die Leistung ist eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Unternehmen die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. (§ 7 Nr.1 Abs. 1 VOB/A)
• Um eine einwandfreie Preisermittlung zu ermöglichen, sind alle sie beeinflussenden Umstände festzustellen und in den Vergabeunterlagen anzugeben. (§ 7 Nr.1 Abs. 2 VOB/A)
• Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann. (§ 7 Nr.1 Abs. 3 VOB/A)

Dass z.B. der Baumpflegeunternehmer aus Oberammergau mit ausschließlich lokalem Wirkungskreis weiß, was auf ihn zukommt, wenn er bei einer Ausschreibung z.B. in Berlin mitbieten möchte, darf bezweifelt werden. Bei der zu kalkulierenden baumpflegerischen Maßnahme gilt das natürlich nicht. Jedoch wird der Oberammergauer erheblich geringere Absperrkosten in seine Einheitspreise kalkulieren, da sich seine Beschilderungsrealität nicht mit der eines Berliner Baumpflegers deckt, vielmehr wird sich der Genehmigungs- und Durchführungsaufwand außerhalb seines Bürokratisierungshorizonts bewegen.

Dementsprechend ist bei solch einer Art der Ausschreibung sicher nicht der § 7 Nr.1 Abs. 1 VOB/A erfüllt, im Sinne, dass jeder Unternehmer die zu kalkulierende Leistung gezwungener Weise gleich verstehen muss. Solch eine Ausschreibung ist nur von Firmen kalkulierbar, die entweder schon seit Jahren diesen Auftraggeber bedienen und dabei vielleicht bereits kalkulatorisch danebengegriffen (Lehrgeld bezahlt) oder aber außergewöhnliche Ortskenntnisse haben. Für den südbayerischen Mitbewerber bleibt nun nur noch die Möglichkeit, sich bei einer Ausfahrt in die Hauptstadt einen Eindruck zu verschaffen, was jedoch als „umfangreiche Vorarbeit“ gem. § 7 Nr.1 Abs. 1 VOB/A zu werten wären. Aber ob ihm damit überhaupt eine nach § 7 Nr.1 Abs. 2 VOB/A einwandfreie Preisermittlung möglich ist, bei der er alle beeinflussenden Umstände berücksichtigen kann, ist fraglich.

Für den risikofreudigen Unternehmer expansiven überregionalen Charakters bleibt nun nur die Möglichkeit, so eine Ausschreibung „mal zu holen“ und dann zu schauen, ob es passt. Hier gilt es festzustellen, dass dies entgegen § 7 Nr.1 Abs. 3 VOB/A ein völlig ungewöhnliches Wagnis ist, was über keinen Zuschlag in seiner Kalkulation abdeckbar wäre. So kann es sein, dass der Verkehrssicherungsaufwand den Baumpflegeaufwand übersteigt oder aber gar nicht existiert. Konkret bedeutet dies, dass dem kalkulierenden Unternehmen bei solch einer Ausschreibung eine Kalkulationsrisiko von bis zu 50 % der Angebotssumme aufgebürdet wird, was unstreitig als „ungewöhnlich hoch“ im Wortlaut des § 7 Nr.1 Abs. 3 VOB/A zu bewerten ist.

Auch der Lokalheld mit direktem Draht zur Verkehrsbehörde lebt so mit dem dauerhaften Risiko, dass mit einem Wechsel des Abteilungsleiters auch ein Wechsel von Flatterband zu Warnleitanhänger einhergeht.

Ausführungen zum Punkt 2)

Typische LV-Positionen zu dieser Art lauten „Verkehrssicherung nach Regelplan 1-30 gem. Anordnung der Verkehrsbehörde für alle Leistungen des Leistungsverzeichnisses“. Dies kann alles oder nichts bedeuten. Illustrativ könnte diese Leistungsbeschreibung für den Hochbau auch lauten: „Bau eines Hauses für 1-300 Familien gem. Vorstellung des nach Zuschlag beauftragten Architekten an einem noch festzulegenden Ort“. Kalkulatorisches Wagnis und Abweichung von § 7 Nr.1 VOB/A sind in beiden Fällen gleich groß. Die Ausführungen zu 1) gelten im selben Maß auch in diesem Fall.

Eine Kalkulationsprüfung auf Basis des EFB Preisblatts 223 oder der Urkalkulation ist nach 1) und 2) keinesfalls möglich. Der Unternehmer müsste gestehen, dass er die Preise spekuliert hat, da er nun mal keine kalkulatorischen Grundlagen hat, was zur Folge hätte, dass sein Angebot in vielen Fällen auszuschließen wäre.

Ausführungen zum Punkt 3)

In diesem Fall wird pro nötigen, zu erwartenden Regelplan eine eigene Position im Leistungsverzeichnis vorgesehen. Aus dem Regelplan geht hinreichend genau hervor, wieviel Beschilderungsmaterial benötigt wird und die dafür notwendigen Zeitansätze sind kalkulierbar. Die Mengeneinheit lautet „Tag“. Da genehmigungsbedingt max. Längen vorgegeben sind, ist zu jeder Regelplanposition die korrespondierende Position „umsetzen“ aufzuführen. Komplexe Absperrungen, wie Umleitungen i.V.m. Vollsperrungen, anspruchsvolle Stellung von Lichtanlagen, Umleitungshinweistafeln etc. sind dann über einen Nachtrag oder über ein Drittunternehmen regelbar. Gerade bei Leistungen, wie mehrjährige Rahmenverträge, bei denen der exakte Leistungsumfang zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht bekannt ist, sollte auf eine Aufführung der Leistungsposition gem. 4) verzichtet werden.  Denn dies führt zu einer Vielzahl von Leistungspositionen, welche unter Umständen nicht zur Anwendung kommen. Solche Eventualpositionen könnten zu Spekulationsangeboten führen, gerade von Firmen, die auf lokale Erfahrungswerte zurückgreifen können und eine Nichtanwendung vermuten. Alternativ wäre denkbar, solche Positionen als Bedarfsposition ohne Gesamtpreis auszuschreiben, hier gilt das Gleiche umgekehrt. Der kongeniale Unternehmer könnte hier eher hochpreisig kalkulieren und ob unbewusst oder bewusst die Baustellenabsicherung (unnötig) verkomplizieren, um auf die Bedarfspositionen zurückgreifen zu können. Viele Behörden haben auch um der kurzen Verweildauer einer Baumpflegebaustelle gerecht zu werden, extra „Baumpflegeregelpläne“ erstellt, welche den Vergabeunterlagen beigefügt werden.

Ausführungen zum Punkt 4)

Die DIN 18329:2019-09 stellt sehr detailliert dar, wie Verkehrssicherungsarbeiten auszuschreiben sind. So müssen z.B. folgende Angaben gemacht werden:

• 0.2.5 Art, Lage und Umfang der Sicherungsmaßnahmen für das Aufbauen, Umsetzen, Instandhalten, Betreiben und Abbauen der Verkehrssicherungseinrichtungen
• 0.2.7 Art und Umfang der Leistungen zur Beantragung der verkehrsrechtlichen Anordnung, z. B. Verkehrszeichenpläne
• 0.2.8 Anzahl, Art, Lage und Maße der Verkehrssicherungseinrichtungen
• 0.2.9 Anzahl und Art der Umsetzungen der Verkehrssicherungseinrichtungen.

Dies bedeutet, dass z.B. aus einer Leistungsposition zur Verkehrssicherung genau hervorgehen muss, welche Anzahl an Schildern notwendig ist, welchen Umfang die notwendigen Anträge haben, wie oft diese umzusetzen sind, welche Art von Lichtsignalanlage zu verwenden ist usw. Außerdem sind Art und Umfang der verschiedenen Leistungsphasen darzustellen: Vorhalten, Instandhalten (Kontrolle, Wartung, Instandsetzung) und Betreiben (Energieversorgung, Steuerung). Dies kann auf zweierlei Weise VOB konform umgesetzt werden. Entweder ist die Leistungsbeschreibung so erschöpfend, dass diese Angaben entnommen werden können, oder man sieht für jede Art von Verkehrsschild, Bake, Genehmigungsverfahren etc. eine eigene bepreisbare Leistungsposition vor, ggf. unterteilt in die Leistungsphasen Kontrolle, Wartung und Instandsetzung.

Der letztere Fall führt natürlich zu einer ausufernden Anzahl an Leistungspositionen und ist meist nur für stationäre Baustellen zweckmäßig. Erstellung und Prüfung des notwendigen Aufmaßes werden länger dauern als die baumpflegerischen Maßnahme selbst. Die Baumpflege unterscheidet sich hierbei elementar zur Baustelle, da der Baustellenaufenthalt meist in Zeitgrößen von Minuten oder Stunden zu bemessen ist und dann ein Umsetzen zum nächsten Baum erfolgt. Die Baumpflege ist eben eine permanente Wanderbaustelle.

Mangelhafte Leistungsbeschreibung bewirkt Risiko in der Kalkulation

Zusammenfassend sind die unter 1) und unter 2) genannten kalkulatorischen Risiken nicht vertretbar und in keinem Fall konform zu den Vorgaben der VOB. Das vielfach von Kommunen o.ä. geäußerte, wenngleich nicht bewiesene Problem des Mangels an leistungsfähigen Firmen lässt sich auch auf solche Ausschreibungen zurückführen. Professionellen Firmen ist zu unterstellen, dass sie auch professionelle Kalkulation betreiben (müssen), was aber in den dargestellten Fällen schlicht nicht ermöglicht wird. Dadurch wird oft ein großer Teil der gewünschten oder nach allgemeinen Maßstäben wünschenswerten Unternehmen von der Vergabe indirekt ausgeschlossen.

Vermutungen sind zu vernehmen, dass solch eine Ausschreibung der Verkehrssicherung, verbunden mit einer mangelhaften Leistungsbeschreibung der baumpflegerischen Leistung (siehe Teil 2), etablierten Firmen dediziert sind, um sich vor dem Unbekannten zu schützen. Nichts Genaues weiß man aber auch hier nicht.

Sorgfaltspflicht des Auftraggebers oder Ausschreibenden

Zu bedenken ist auch die Sorgfaltspflicht des Auftraggebers/der ausschreibenden Stelle. Kalkuliert der Unternehmer einmal in signifikanten Umfang nicht den tatsächlichen Aufwand der nötigen Verkehrssicherung in den Einheitspreis hinein, ist er bei einem in Bezug zur Unternehmensgröße großen Auftrag unternehmerisch in existenziellen Problemen. Dem Unternehmer im besonderen Maße zuschreibbare betriebswirtschaftliche Überlebensdrang wird ihn zwingen, Arbeiten nicht nach behördlicher Anordnung oder ohne solch eine zu erledigen, um so z.B. auf den „3. Mann“ in der Kolonne zu verzichten. Dies geht dann aber zu Lasten des Arbeitsschutzes.

Dabei sei nebenbei auf die Auftraggeberpflichten gemäß RSA verwiesen. Ähnlich verhält es sich bei anderen Gewerken, z.B. bei der Entsorgung. Hier besteht gerade bei gefährlichen Stoffen die Möglichkeit, dass, wenn diese pauschaliert in andere Positionen eingerechnet werden und nicht nach Wiegeschein bzw. nach Aufwand abgerechnet werden können, auf dem Weg zum Entsorger wundersam schwinden.

Tipp: Fordern und Reden!

Was also tun? Gute Arbeit gibt es nur bei guter Ausschreibung. Um sich aber auf die vorangegangenen Ausführungen zu beziehen, ist eine Ausschreibung nach VOB zwingend, damit die DIN 18329 als vereinbart gilt. Der erste Schritt wäre also zunächst einmal, dass die öffentliche Hand, wie seit langem und mehrfach gefordert, einheitlich nach VOB ausschreibt (Teil 3). Denn nur dann besteht die Möglichkeit der Bieter, sich vor Angebotsabgabe zu beschweren und eine Abänderung des Leistungsverzeichnisses zu fordern. Davor sollte auch nicht zurückgeschreckt werden! Die gemeinhin als unantastbar wahrgenommenen Vergabestellen können durchaus mit sachlicher Kritik umgehen, zumal es für beiden Seiten zu einer Verbesserung führt.

Dies sei als mahnender Hinweis an die Verkehrssicherungsspekulanten ergänzt: Ist der Vertrag erst einmal geschlossen, besteht nach der aktuellen Rechtsprechung kein zusätzlicher Vergütungsanspruch (Nachtrag) wegen außerordentlichen Aufwands oder Mehraufwand für die Verkehrssicherung, sofern aufgeführt war, dass dies als Teil der Einheitspreise einzukalkulieren ist.

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